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LG Frankfurt a.M.: Amenaza del uso de la fuerza en declaración policial - Caso Daschner

NJW 2005 Heft 10

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Androhung unmittelbaren Zwangs bei polizeilicher Vernehmung - Fall Daschner

GG Art. 1 I, 104 I 2; EMRK Art. 3; StGB §§ 240, 357; StPO § 136a; HessSOG § 12

1. La amenaza a un testigo, en el marco de una declaración policial, en el sentido de que se le inflingirían dolores físicos, con el objeto de obtener información cierta (específicamente, la indicación del lugar de ubicación de un niño secuestrado), constituye una coacción inadmisible, en los términos del § 240 del Código Penal.

2. Las situaciones excepcionales que se exponen en la doctrina jurídica constituyen casos extremos que en todo caso no justifican una valoración distinta, cuando en los indicios planteados en la situación concreta aún no se había alcanzado suficientemente u grado se seguridad en la investigación y las medidas legalmente admisibles de investigación aún no habían sido agotadas. (Resumen de la Redacción)

LG Frankfurt a.M., Urteil vom 20. 12. 2004 - 5/27 KLs 7570 Js 203814/03 (4/04)

Zum Sachverhalt:

El señor Magnus, quien participó en el procedimiento en calidad de testigo, había secuestrado y dado muerte a un joven de once años, con el objeto de obtener dinero de la familia del niño. El señor Magnus fue vigilado cuando recibía el dinero luego de tres días del secuestro y detenido. La investigación policial se dirigió entonces a la determinación del lugar en que se encontraba la víctima. Se estimaba que el niño aún se encontraba con vida, oculto en algún lugar. Durante el interrogatorio de Magnus se encontró una parte importante del dinero del rescate y una nota, en la cual se indicaban detalles de la preparación del hecho. Tales indicios conducían a la grave sospecha del señor Magnus como único autor o complice del secuestro. El señor Magnus había conducido conscientemente la investigación con sus declaraciones hacia indicios falsos. Por tal motivo, el acusado en el presente procedimiento, el señor Wolfgang Daschner dió instrucciones al acusado E, de que en el interrogatorio de G se le amenazara con la aplicación de violencia física, con el objeto de que declarase acerca del escondite de la víctima.

El señor Daschner era entonces Presidente encargado del Departamento de Policía, en ausencia del titular, quien se enontraba de vacaciones. El señor E er el Director de la oficina de „Investigaciones Generales“ a que se había asignado el caso. los acusados estaban en conocimiento de que la investigación no había sido del todo cerrada y que sobre todo quedaba por aclarar si existían otros coautores del delito que pudieran disponer de la vida del niño. Además no podía asegurarse en ese estado de la investigación que el señor Magnus hubiera declarado falsamente acerca de la ubicación del niño. Los acusados estaban en conocimiento que el plan escalonado elaborado por otros Jefes policiales involucrados con distintas medidas, entre otras la confrontación de Magnus con miembros de la familia de la víctima, no era del todo infructuoso.

Über seine Anordnung und das weitere Geschehen fertigte D einen schriftlichen Vermerk an, in dem es unter anderem heißt:

„Am 30. 9. 2002, gegen 22.45 Uhr, teilte mir KOR E mit, dass der Tatverdächtige Magnus G weiterhin keine Angaben zum Verbleib des vermissten Kindes gemacht habe. Für den Fall der weiteren Weigerung habe ich die Anwendung unmittelbaren Zwangs angeordnet. Nach Sachlage ist davon auszugehen, dass sich Jakob M, sofern er noch am Leben ist, in akuter Lebensgefahr befindet (Entzug von Nahrung und Flüssigkeit, Außentemperatur).

Am 1. 10. 2002 um 6.15 Uhr teilten mir KOR E und KOR Mü mit, dass G mittlerweile freiwillig ausgesagt habe. Nach seinen Angaben seien weitere Tatverdächtige festgenommen und Wohnungen - ohne Erfolg - durchsucht worden. Angeblich werde Jakob M in einer Hütte am Langener Waldsee festgehalten (der Beschreibung nach könnte es auch der Walldorfer Badesee sein). Dort werden zurzeit mehrere Hundertschaften zusammengezogen. Wegen des ausgedehnten Geländes und fehlender Eingrenzungsmöglichkeiten ist mit einer langen Suchaktion zu rechnen.

Der Vernehmungsbeamte des G sei der Ansicht, dass dieser die Wahrheit gesagt habe. Im Gegensatz dazu vertrete der Polizeipsychologe S die Auffassung, dass es sich um ein Lügengebäude handele.

Zur Rettung des Lebens des entführten Kindes habe ich angeordnet, dass G

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nach vorheriger Androhung

-

unter ärztlicher Aufsicht

durch Zufügung von Schmerzen (keine Verletzungen)

erneut zu befragen ist. Die Feststellung des Aufenthaltsorts des entführten Kindes duldet keinen Aufschub; insoweit besteht für die Polizei die Pflicht, im Rahmen der Verhältnismäßigkeit alle Maßnahmen zu ergreifen, um das Leben des Kindes zu retten. Parallel dazu wurde der Polizeiführer Mü beauftragt, zu prüfen, ob ein ‚Wahrheitsserum‘ beschafft werden kann.

Die Befragung des G dient nicht der Aufklärung der Straftat, sondern ausschließlich der Rettung des Lebens des entführten Kindes.

Die von KOR W erhobenen moralischen Bedenken wurden in einer weiteren Besprechung mit AD R, KOR W und KOR Mü zurückgestellt (8 Uhr). KHK E wurde angewiesen, den Beschuldigten G auf die bevorstehende Verfahrensweise vorzubereiten.

Um 8.25 Uhr teilte Herr E mit, dass G ‚im Konjunktiv‘ eingeräumt habe, dass Jakob M tot sei. Später ergänzte er diese Aussage durch den Hinweis auf eine Hütte im Bereich des Langener Waldsees und den Fundort der Leiche bei Birstein. Durch das inzwischen abgelegte Geständnis war die Maßnahme entbehrlich.“

Die 22. StrK des LG Frankfurt a. M. hat in dem Strafverfahren gegen G festgestellt, dass die Androhung des Angekl. E wegen Verstoßes gegen Art. 1 und 104 I 2 GG und Art. 3 EMRK gesetzeswidrig ist und dass deshalb vier Vernehmungen des G, drei polizeiliche Vermerke und eine Leseabschrift, nicht zu Beweiszwecken verwertet werden dürfen (LG Frankfurt a.M., StV 2003, 325). G wurde rechtskräftig wegen Mordes in Tateinheit mit erpresserischem Menschenraub mit Todesfolge und wegen falscher Verdächtigung in Tateinheit mit Freiheitsberaubung in zwei Fällen zu lebenslanger Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe

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verurteilt. Es wurde festgestellt, dass die Schuld des Angekl. besonders schwer wiegt.

In der vorliegenden Strafsache hat das LG den Angekl. E der Nötigung im Amt und den Angekl. D der Verleitung eines Untergebenen zu einer Nötigung im Amt für schuldig befunden und gegen beide Angekl. eine Verwarnung mit Strafvorbehalt ausgesprochen; hinsichtlich des Angekl. E wurde die Verurteilung zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 60 Euro, hinsichtliche des Angekl. D die Verurteilung zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 120 Euro vorbehalten.

Aus den Gründen:

Der Angekl. E hat sich einer Nötigung i.S. des § 240 I StGB schuldig gemacht. Indem er G am Morgen des 1. 10. 2002 drohte, man werde ihm unter ärztlicher Aufsicht Schmerzen, jedoch ohne Verletzungen, zufügen, um ihn zur Preisgabe des Aufenthaltsorts des entführten Kindes zu zwingen, hat er ein empfindliches Übel in Aussicht gestellt, wobei er deutlich machte, dass er nicht der Ausführende sein werde, aber im Auftrag und in Vertretung der Behördenleitung spreche und somit Einfluss auf die Verwirklichung der Androhung habe.

Der Angekl. D hat sich der Verleitung eines Untergebenen zu dieser Straftat gem. § 357 I StGB i.V. mit § 240 I StGB schuldig gemacht. Als Vizepräsident war D Vorgesetzter von E und hat diesen verbindlich zu der Tat angewiesen, die E auch ausführte.

De acuerdo con la intención del acusado, la aplicación de dolor debía ser de tal magnitud que no dejara espacio a la voluntad contraria del señor Magnus. Se sugirió, con la referencia que había sido llamado un agente especial, que se trataba de una muy precisa aplicación de dolor y especialmente eficaz. La presencia preventiva de un médico señalaba afectaciones corporales y de salud, que requerían de la vigilancia médica. La amenaza produjo el resultado esperado. Ello dió lugar a que el señor Magnus rompiera su resistencia y señalara cuál era la ubicación del niño. Con anterioridad, el señor Magnus no había estado dispuesto a declarar, ni frente al testigo M, así como en la confrontación con su Madre el 01.10.2002, y frente a los testigos Pr. y Pe. El llamado del funcionario de policía a la conciencia de Magnus y el intento de despertar compasión por el destino del niño no tubieron éxito, dado que el señor Magnus sabía que niño ya estaba muerto. En el poco tiempo que el acusado E estuvo solo con el sr. Magnus, solamente la amenaza de aplicación de violencia produjo el requebrajamiento de la resistencia de éste.

Ambos ausados estaban conscientes de lo que hacían y perseguían el resultado alcanzado. No estan dadas causas de justificación y la amenaza de daño, con respecto a la finalidad perseguida  debía ser considerada como deplorable (§ 240 II StGB).

No estan dadas causas de justificación. Las disposiciones de la Ley de Policía de Hessen sobre Seguridad y Orden Públicos no ofrecen un fundamento jurídico que habilite la obtención de declaraciones por la fuerza, sino que la prohíben expresamente. Tampoco el deber general de protección del Estado y sus instituciones, tales como la policía, no ofrecen una habilitación para tal intervención. El deber de protección del Estado en el rescate de vidas humanas sólo existe dentro de los límites en que ha sido fijada la actuación del Estado. La falta de cumplimiento de normas jurídicas por parte del Ejecutivo no es simple infracción de derecho sino también inconstitucional, de acuerdo con el Art. 20 III de la Ley Fundamental.

G war zwar Störer i.S. des § 6 I HessSOG und damit nach § 12 II HessSOG auskunftspflichtig. Gleichzeitig war er Beschuldigter in einem Ermittlungsverfahren wegen Entführung und Erpressung und entsprechend durch den Zeugen M belehrt worden.

Die Kollision der polizeilichen Auskunftspflicht mit dem umfassenden Schweigerecht als Beschuldigter hat der Gesetzgeber gesehen und in § 12 IV HessSOG gelöst. Danach gelten die Vorschriften des § 136a StPO entsprechend; dies bedeutet, dass die Auskunft im Rahmen der Gefahrenabwehr nicht auf die in § 136a StPO beschriebene Weise, also zum Beispiel nicht durch Drohung mit Schmerzzufügung, erlangt werden darf. Die Norm über verbotene Vernehmungsmethoden gilt demgemäß auch im Rahmen der Gefahrenabwehr. So wird insbesondere in der Kommentierung zu § 12 II HessSOG (Meixner/Fredrich, HessSOG, 9. Aufl. [2001], § 12 Rdnr. 14) ausgeführt, dass Methoden, die die Freiheit der Willensentschließung nach § 136a StPO beeinträchtigen, verboten sind, weil sie gegen die Menschenwürde (Art. 1 I 1 GG) verstoßen. Als Beispiel wird dort genannt: „Die Verabreichung eines Wahrheitsserums an den einer Geiselnahme Verdächtigen zur Auffindung der Geisel ist unzulässig.“ Mit § 12 IV HessSOG steht § 52 II HessSOG, wonach unmittelbarer Zwang zur Abgabe einer Erklärung ausgeschlossen ist, in Einklang.

Pero incluso cuando se admitiera la posición, según la cual las causas de justficación del derecho penal, que rigen para los particulares, pueden ser aplicadas también a la actuación del Poder Público, de todos modos, la actuación de los acusados no se encuentra justificada ni por legitima defensa de terceros (§ 32 StGB) ni por un estado de emergencia (§ 34 StGB).

El § 32 StGB exige que se encuentre dada una situación objetiva de legitima defensa, en el momento de los hechos (Tröndle/Fischer, StGB, 52. Aufl. [2004], § 32 Rdnr. 3). Tal situación no se encontraba presente, dado que el niño ya estaba muerto. Sin embargo, ambos acusados consideraban que el rescate del niño aún era posible. Los acusados no se encontraban en un error que excluyera la intencionalidad sobre las condiciones fácticas de una causa de justificación: Necesaria, en el senido del § 32 StGB es una defensa cuando por una parte es idónea para repeler la agresión y por otra parte consñtituye el medio menos gravoso (Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, 26. Aufl. [2001], § 32 Rdnr. 34). La amenaza de causar dolor no era sin embargo, según la forma y el grado, el medio menos gravoso, ya que de acuerdo con una concepción de niveles, había otras medidas disponibles.

El § 34 StGB presupone entre otras condiciones, que el peligo para la vida del niño no pudiera ser enfrentado de otra forma y el hecho constiuye un medio adecuado. Ninguna de tales condiciones se encuentra cumplida. Tal como se ha analizado, se encontraban presentes todavía otras medas menos gravosas, como por ejemplo, la confrontación con los hermanos de la víctima.

Además la actuación no era plausible, en el sentido del § 32 StGB ni constituía un medio adecuado, en el sentido del § 34 StGB, dado que constituía una infracción del Art. 1 I 1 de la Ley Fundamental.

Esta principio fundamental de la Constitución se refleja además en el Art. 104 I 2 de la Ley Fundamental, según el cual las personas detenidas no pueden ser objeto de maltrato físico ni moral. Según el Art. 1 I 1 de la Ley Fundamental, la dignidad humana es inviolable. Ninguna persona puede ser tratada por el Poder del Estado como una cosa, como un cúmulo de miedo frente al dolor.

Este principio tiene su fundamento en Convenios y Convenciones, tales como el Art. 3 de la Convención Europea de Derechos Humanos, los cuales tienen fuerza de ley  Alemania.

Die Achtung der Menschenwürde ist die Grundlage dieses Rechtsstaats. Der Verfassungsgeber hat sie ganz bewusst an den Anfang der Verfassung gestellt. Das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit dagegen ist erst in Art. 2 II GG normiert. Dies hat seinen Grund in der Geschichte dieses Staates. Die Dokumente aus der Zeit der Entstehung der

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Bundesrepublik Deutschland machen unschwer deutlich, dass den Mitgliedern des Parlamentarischen Rates die Gräueltaten des nationalsozialistischen Regimes noch sehr deutlich vor Augen standen. Sein fundamentales Anliegen war, so etwas wie damals nie wieder entstehen zu lassen und mit der Fassung dieses Grundgesetzes einen deutlichen Riegel vor jegliche Versuchung zu schieben. Der Mensch sollte nicht ein zweites Mal als Träger von Wissen behandelt werden können, das der Staat aus ihm herauspressen will, und sei es auch im Dienste der Gerechtigkeit. So ist zu erklären, dass Art. 1 I 1 GG unabänderlich ist. Der Verfassungsgeber hat in Art. 79 III GG dem Gedanken „Wehret den Anfängen“ Ausdruck verliehen und eine Änderung dieses Verfassungsgrundsatzes ausgeschlossen, auch wenn eine entsprechende Mehrheit für eine Grundgesetzänderung vorläge. Aus diesem Grund wird Art. 79 III GG auch als „Ewigkeitsklausel“ bezeichnet. Das strikte Verbot, einem Beschuldigten Gewalt auch nur anzudrohen, ist bereits das Ergebnis einer Abwägung aller zu berücksichtigenden Interessen. Diese wurde bei Errichtung des Grundgesetzes vorgenommen. Dabei geht es ganz wesentlich auch um den Schutz und die Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege. Die Urteile der Strafgerichte basieren auf einer korrekten Arbeit der Polizei in einem rechtsstaatlichen Verfahren. Der Rechtsstaat würde sich selber aufgeben, wenn er diesem strikten Gebot keine Folge leisten würde.

Der Angekl. E kann sich auch nicht auf seine Weisungsgebundenheit gem. § 56 I 1 HessSOG berufen, denn nach § 56 I 2 HessSOG besteht sie gerade nicht, wenn die Anordnung die Menschenwürde verletzt.

Die gleichen Ausführungen gelten auch für die Verwerflichkeitsklausel des § 240 II StGB. Die Androhung von Schmerzen zu dem Zweck, eine Information zu erlangen, war verwerflich. Die innere Verknüpfung von Nötigungsmittel und Nötigungszweck (Zweck-Mittel-Relation) stellt auf einen erhöhten Grad sittlicher Missbilligung und sozialwidrigen Verhaltens ab. In diesem Wertbegriff sind ebenso die Gebote des Grundgesetzes und damit auch die unumstößliche Wertigkeit des Art. 1 I 1 GG enthalten. Ein Verstoß gegen die Achtung der Menschenwürde ist daher auch als verwerflich anzusehen, wenn dieser - subjektiv - zu dem Zweck erfolgt ist, das Leben eines Kindes zu retten.

Die Kammer folgt insoweit nicht den Ausführungen des von der Verteidigung vorgelegten Gutachtens v. Prittwitz, das eine Strafbarkeit beider Angekl. ausschließt, da ein Vergleich der hier zu beurteilenden Nötigungshandlung mit anderen abgeurteilten Nötigungshandlungen Indizien erbracht habe, die gegen eine Einordnung des Verhaltens der beiden Angekl. als verwerflich sprechen. Hierzu wird im Gutachten unter anderem ausgeführt:

„Zur Anwendung kam mit der bloßen Androhung von Schmerzen ‚nur‘ das am wenigsten Verwerflichkeit indizierende Nötigungsmittel. Das abgenötigte Verhalten entsprach dem, was die Rechtsordnung in mehrfacher Hinsicht von dem Nötigungsopfer verlangt. Das abgenötigte Verhalten weist eine unübersehbare ‚Rechtfertigungsnähe‘ auf, die ein starkes Indiz gegen die Verwerflichkeit darstellt. Die Motive für das nötigende Verhalten, die Absicht, so das Leben des Entführungsopfers vielleicht noch retten zu können, sind eindeutig im rechtsgutfreundlichen Bereich einzuordnen. Die Situation, in der das nötigende Verhalten eingebettet war, ist durch eine erregte Anspannung gekennzeichnet gewesen, die es der Rechtsgemeinschaft erlaubt, ein für verboten erachtetes Verhalten für nicht strafbar, weil nicht verwerflich zu erklären. Schließlich spricht, ohne dass diesem Indiz eine herausragende Rolle zukommt, die tatsächliche Reaktion der Rechtsgemeinschaft und führender Repräsentanten der Rechtsgemeinschaft indiziell ebenfalls dafür, dass eben nicht jeder ‚Vernünftige‘ das Verhalten als sittlich missbilligenswert und sozial unerträglich ansieht.“

Die Tatsache, dass die Nötigungshandlung eindeutig polizeirechtlich und strafprozessual unzulässig und damit verboten war, wird im Rahmen des Gutachtens lediglich als ein Indiz unter den oben genannten Aspekten angeführt. Eine Einbeziehung von Art. 1 I 1 GG erfolgt dabei nicht.

En el caso presente, la intensidad del medio de coacción no era leve. La aplicación de dolor, sin lesiones, a través de un funcionario especial, que tiene conocimiento en las regiones del cuerpo especialmente sensibles al dolor y que puede intervenir precisamente en ellas, provoca miedo y terror. La intervención de un médico no funciona en forma tranquilizadora. El dolor debería ser de tal magnitud que no dejara espacio para la voluntad contraria. La voluntad debía ser quebrada. Tampoco e trataba de un modelo imaginario, sino que ya habían sido doptadas las medidas correspondientes para su aplicación práctica. El médico ya se encontraba en el Departamento de Policía y había sido consultado al respecto. El funcionario especial debía ser traído de su lugar de vacaciones con un helicóptero.

Una excepción de una posición legislativa clara significaría, un rompimiento del carácter absoluto la protección constitucional de la dignidad humana y su acceso a través de ponderación, lo cual sería equivalente al rompimiento de un tabu.

Tales excepciones han sido debatidas en el ámbito de atentados terroristas. Han sido descritas situaciones extremas, en las cuales la protección de la dignidad humana del actor se confronta con la posible muerte de miles de personas („el caso de una bomba de tiempo“). En el marco de esta discusión se ha afirmado que la dignidad humana de las víctimas exige que el Estado adopte tdas las medidas necesarias, incluso la aplicación de coacción emocional o física, para salvar la vida de laspersonas amenazadas. En la ponderación se encontraría la dignidad humana del actor en un menor rango.

En criterio de Brugger (JZ 2000, 164) puede asumirse una relativización de la prohibición de la tortura en una situación, en la cual se encuentren dados varios elementos, que le dan una condición de situación única, excepcional y extrema. El agresor debe ser la única persona identificada con seguridad que ha causado el peligro y que lo puede eliminar. La aplicación de coacción debe ser el único medio eficáz para lograr el fin perseguido.

Herdegen (in: Maunz/Dürig/Herzog, GG, 42. Aufl. [2003], Art. 1 Rdnrn. 45ff.) will eine „Abschichtung von Würdekern und weiterem Schutzbereich“ vornehmen. Es sollen „abwägungsoffene Randzonen des Schutzbereichs“ geschaffen werden. Ferner führt er aus, dass die gebotene Abwägung nicht auf der „internormativen Ebene (Kollision) von Art. 1 I 1 GG und Art. 2 II 1 GG“ zu vollziehen sei. Herdegen zielt vielmehr auf eine „normimmanente“ Abwägung bereits bei der „Konkretisierung des Würdeanspruchs“, wonach im Einzelfall die Androhung oder Zufügung körperlichen Übels den Würdeanspruch nicht verletzen soll.

Nach anderer Auffassung (Roxin, in: Festschr. f. Eser, 2005) legitimiert der Angriff des Täters auf die Menschenwürde des Opfers den Staat nicht, nun seinerseits die Menschenwürde des Täters anzugreifen. Die Tatsache, dass er sich gerade nicht mit dem Verbrecher auf eine Stufe stelle, dokumentiere seine sittliche Überlegenheit.

Nach Hamm (NJW 2003, 946) ist die in drastischer Sprache vorgebrachte Drohung mit der lebenslangen Freiheitsstrafe der gesetzlich zugelassene psychische Zwang, wobei die vorbezeichnete legale Variante keineswegs von vornherein weniger aussichtsreich als die illegale sei.

Miehe (NJW 2003, 1220) hält die Vorstellung einer gezielten amtlichen Schmerzzufügung für kaum erträglich und fragt, ob die Durchführung einem Beamten überhaupt zuzumuten sei.

Hilgendorf (JZ 2004, 331) warnt davor, dass Missbrauch nie ausgeschlossen werden könne. Bei einer „formalisierten“ Folter gäbe es keine rechtlichen Grenzen mehr, und der vermeintliche Täter werde der schrankenlosen Willkür ausgesetzt.

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Hecker (KJ 2003, 210) weist nach Auffassung der Kammer zu Recht darauf hin, dass angesichts des Niveaus der heutigen professionellen Standards polizeilicher Vernehmungs- und Befragungstechniken die Drohung mit oder die Zufügung von Schmerzen ein Rückgriff auf Techniken des Mittelalters sei.

En resumen puede afirmarse que incluso quienes admiten una relativización de la dignidad humana, se refieren en términos cautelosos y restrictivos a situaciones extremas y excepcionales. Aún permanencen las dudas y controversias de principios y en los casos abstractos existe en común que el medio coactivo sólo puede ser considerado como ultima ratio, cuando promete ser eficáz frente a un sujeto activo que ha sido determinado con seguridad.

La comparación con el uso de armas dirigidas a quitarle la vida al sujeto, con el objeto de salvar una víctima no es convincente. En tales casos se rele de inmediato y definitivamente un peligro que proviene de un agresor identificado con seguridad. Se trata de el único y el último medio para eliminar el peligor concreto. Además no se exige del agresor ninguna actuación, sino que es obligado a una omisión.

Es ist nicht Aufgabe der erkennenden Kammer, in die abstrakte Diskussion verfassungsrechtlicher Grundsätze einzugreifen, da dies zur Beurteilung des vorliegenden Einzelfalls nicht erforderlich ist. Die Gesetzeslage ist eindeutig. Die diskutierten Ausnahmefälle sind theoretische Grenzfälle, die möglicherweise hinsichtlich der Bewertung in eine juristische Grauzone und an die Grenzen der Jurisprudenz stoßen. El caso presente no constituye sin embargo, una situación extrema y excepcional, sino que se mueve en un ámbito en el cual la aplicación de la coacción no podía ser utilizada porque los indicios de culpabilidad no habían sido investigados a un punto suficiente y con seguridad y las medidas admisibles no habían sido agotadas.

Entschuldigungsgründe liegen ebenfalls nicht vor.

Die beiden Angekl. können sich nicht auf einen Verbotsirrtum i.S. des § 17 StGB berufen, denn sie rechneten bei Begehung der Tat mit der Möglichkeit, Unrecht zu tun, und nahmen dies zumindest billigend in Kauf. Der Angekl. D hat selbst mit der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens gerechnet und trotz anders lautender Auffassungen zahlreicher Ermittlungsbeamter den Polizeiführer Mü und W zur Rede gestellt.

Dem Angekl. E waren die heftigen Reaktionen und die gegenteiligen Auffassungen aller übrigen Kollegen durch die beiden Besprechungen bekannt. Auch zeigt seine Reaktion auf die Frage des Zeugen Pr, wie er denn so rasch G zum Reden gebracht habe, dass er sich der Unrechtmäßigkeit seiner Handlung sehr wohl bewusst war.

Beide Angekl. sind erfahrene Beamte mit Vorgesetztenposition und kannten die entsprechenden Normen des Polizeirechts und des § 136a StPO. Sie wussten, dass die Drohung eine unerlaubte Vernehmungsmethode darstellt. Der Angekl. D hat erklärt, dass er sich mit den Ausführungen von Brugger befasst habe. Es war ihm klar, dass auch nach dessen Auffassung die Androhung von Zwangsmaßnahmen nur als letzte Möglichkeit in Betracht kommen durfte. Auch er kannte die gravierenden Bedenken der anderen Beamten. Ein Anruf bei der StA Frankfurt a.M. war möglich und zumutbar, zumal erkennbar strafprozessuale Belange tangiert waren und die Polizeidienstvorschrift (PDV) 131 (Einsatz bei Entführungen) die Einbindung der StA vorsieht.

Ein entschuldigender Notstand i.S. des § 35 StGB kann nicht angenommen werden. Die Verantwortung für das entführte Kind ergab sich aus der Verpflichtung der polizeilichen Gefahrenabwehr. Ein Näheverhältnis, wie es § 35 StGB verlangt, war nicht gegeben. Nach dieser Vorschrift sind nur Angehörige und Personen, die dem Opfer nahe stehen, wegen der persönlichen Beziehung und Konfliktsituation entschuldigt, nicht jedoch Polizeibeamte.

Ein übergesetzlicher entschuldigender Notstand bestand nicht. Es lag keine schuldausschließende unlösbare Pflichtenkollision vor. Wie bereits ausgeführt, war die vorgenommene Handlung nicht das einzige, unabweisbar erforderliche Mittel zur Hilfe. Der Entführungsfall hob sich nicht wesentlich von den aus der Kasuistik bekannten Fällen ab, in denen die Täter gleich zu Beginn ihr Opfer töteten und dennoch mit der Täuschung, es sei noch am Leben, versuchten, Geld zu erpressen. Er war kein singulärer Einzelfall, sondern in seinem Bereich leider nicht untypisch. Zudem ist zu bedenken, dass eine Anwendung des übergesetzlichen Notstands auf Eingriffsbefugnisse der staatlichen Organe zu einem Aufbrechen des geltenden Organisations- und Kompetenzrechts führen kann (vgl. Böckenförde, NJW 1978, 1881). Bei einer Anwendung im Verfassungsrecht besteht die Gefahr, dass der übergesetzliche Notstand zu einem „überverfassungsmäßigen Notstand führt und eine offene Generalermächtigung zur Bewältigung von Notständen und Notlagen“ entstünde. Jede verfassungsrechtliche oder gesetzliche Begrenzung von Befugnissen würde damit nur eine vorläufige.

Sonstige Entschuldigungsgründe sind nicht ersichtlich, so dass eine Strafbarkeit gem. § 240 I StGB vorliegt.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Aussageerpressung gem. § 343 StGB sind dagegen nicht erfüllt. Beide Angekl. handelten nicht zum Zwecke der Aussagegewinnung in dem Ermittlungsverfahren gegen Magnus G. Zwar lassen sich objektiv Strafverfolgung und Gefahrenabwehr schwerlich trennen, andererseits stellt der klare Wortlaut des § 343 StGB eindeutig auf das subjektive Element der Absicht ab und eröffnet damit die Möglichkeit einer getrennten Betrachtungsweise. Beiden Angekl. ging es zielgerichtet und ausschließlich um die Rettung des entführten Kindes. Sie hatten nicht die Intention, das Ermittlungsverfahren zu fördern. Eine Beweisgewinnung spielte für ihre Motivation keine Rolle; vielmehr wurden Beweisverwertungsverbote ausdrücklich in Kauf genommen. Dies ergibt sich auch aus dem Vermerk des Angekl. D vom 1. 10. 2002. …

Die Voraussetzungen für einen besonders schweren Fall i.S. von § 240 IV Nr. 3 StGB mit dem Regelbeispiel, dass der Täter seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger missbraucht, sind zwar erfüllt, da der Angekl. E in seiner Eigenschaft als Kriminalbeamter in verantwortlicher Position und leitender Funktion im Rahmen der „Besonderen Aufbauorganisation (BAO)“ tätig war, Zugang zu dem Zeugen G hatte und die Androhung vornahm. Diese Tatsachen waren auch dem Angekl. D bewusst.

Trotz Vorliegens des Regelbeispiels sieht das Gericht jedoch im vorliegenden Fall massive mildernde Umstände, die der Anwendung des erhöhten Strafrahmens von sechs Monaten bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe entgegenstehen und ihn als unangemessen erscheinen lassen. Damit ist auch die Vermutung, dass der Fall insgesamt als besonders schwer anzusehen ist, widerlegt.

Für eine milde Bewertung spricht in ganz erheblichem Maße, dass es beiden Angekl. ausschließlich und dringend darum ging, das Leben des Kindes zu retten. Hinzu kommt, dass sich der Angekl. D in besonderer Verantwortung fühlte, da er in Stellvertretung des Polizeipräsidenten die Behördenspitze vertrat. Er war dadurch ungewohnt mit der Verantwortungslast befrachtet und fühlte sich deshalb ganz besonders in der Pflicht. Er hatte sich in der Nacht noch lange Zeit Gedanken über die Situation und die richtige Vorgehensweise gemacht und sah einen Konflikt, der ihm in seiner 40-jährigen Dienstzeit noch nicht vorgekommen war. Zudem stand er unter hohem Erfolgsdruck gegenüber der vorgesetzten Behörde und der Öffentlichkeit.

Der Angekl. E dachte an seine eigenen, zum Teil gleichaltrigen Kinder und litt unter der Vorstellung, dass das Opfer möglicherweise elend umkommt. Auch er war in Stellvertretung des urlaubsabwesenden Kommissariatsleiters in der Pflicht.

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Mildernd ist auch für beide Angekl. zu berücksichtigen, dass Gs provozierendes und skrupelloses Aussageverhalten die Nerven der Ermittler aufs Äußerste strapazierte. Juristisch geschult, wusste er seine falschen Aussagen so zu formulieren und darzubieten, dass sie ständig Ungewissheiten, Hoffnungen, Enttäuschungen erzeugten und keine Sicherheiten boten. Er vermittelte den Eindruck, dass er bewusst mit dem Leben des Kindes spielte und den Einsatz- und Rettungswillen der Polizei in die falsche Richtung lenkte, um Zeit zu gewinnen und möglicherweise den Tod des Jungen herbeizuführen.

Es herrschte im Übrigen eine außergewöhnliche Hektik. Die Polizeikräfte waren überlang im Dienst, erschöpft und müde. Der Angekl. E hatte die Nacht durchgearbeitet, und der Angekl. D hatte nur wenige Stunden geschlafen. Diese angespannte Befindlichkeit der Angekl. verringert den Schuldvorwurf erheblich, da sie die Hemmschwelle zur Tat herabgesetzt hat. Beide befanden sich an der Grenze ihrer Belastbarkeit. Zudem haben beide ein tadelloses Vorleben aufzuweisen.

Eine ehrenwerte, verantwortungsbewusste Gesinnung des Angekl. D kommt darin zum Ausdruck, dass er noch am 1. 10. 2002 in seinem schriftlichen Vermerk den Sachverhalt festgehalten und öffentlich gemacht hat. Dafür ist ihm Respekt zu zollen in einer Zeit, in der das Abschieben von Verantwortung und Schuld auf andere eher an der Tagesordnung ist. Er hat damit frühzeitig die objektiven Tatumstände eingeräumt.

Auch die Folgen der Taten sind strafmildernd zu berücksichtigen. Die Begleitung durch die Medien vorprozessual und während des Strafverfahrens war immens. Das hat die Angekl. und ihre Familien sehr belastet und zum Teil - ob gewollt oder nicht - zu einer Prangerwirkung geführt. Zudem wurden beide in einen Zusammenhang mit den schrecklichen Folterszenen aus Krisengebieten gestellt.

Die lange Verfahrensdauer ist strafmildernd zu berücksichtigen. Der sich über mehrere Wochen hinziehende Prozess wie auch die lange Dauer des Ermittlungsverfahrens war eine gewaltige Belastung für die Angekl., wobei insbesondere die Konfrontation mit dem als Mörder verurteilten Zeugen G, der seine Tat fast völlig negierte, sich selbst als Opfer in den Vordergrund stellte und dabei noch log, hervorzuheben ist.

Beide Angekl. haben Einbußen in ihren dienstlichen Tätigkeiten erfahren: Der Angekl. D ist zum Hessischen Ministerium des Innern nach Wiesbaden versetzt worden, und der Angekl. E durfte keine strafprozessual relevanten Maßnahmen ausführen. Schließlich ist beiden zugute zu halten, das erstmals eine solche - wenn auch nicht unlösbare - Konfliktlage vor Gericht verhandelt wurde.

Aus diesen Gründen war von dem Strafrahmen des § 240 I StGB auszugehen. …

Im Rahmen der Strafzumessung waren die vorstehend angeführten strafmildernden Gesichtspunkte zu berücksichtigen.

Zu Lasten des Angekl. D ist zu bedenken, dass es sich nicht um eine spontane Tat handelte, denn er hatte bereits am Abend zuvor über die Anwendung von unmittelbarem Zwang gegenüber dem Zeugen E gesprochen. Weiterhin ist in die Abwägung einzubeziehen, dass die konkrete Gefahr bestand, dass G nicht wegen Mordes hätte verurteilt werden können, denn sein Verteidiger hatte zunächst die Einstellung des Verfahrens wegen eines Verfahrenshindernisses beantragt und die erkennende StrK hatte mehrere Vernehmungen und polizeiliche Vermerke nicht zu Beweiszwecken verwerten können. Darüber hinaus ist eine Verfassungsbeschwerde gegen das rechtskräftige Urteil anhängig.

Unter Abwägung aller für und gegen die Angekl. sprechenden Gesichtspunkte hielt die Kammer eine Geldstrafe für den Angekl. D in Höhe von 90 Tagessätzen zu je 120 Euro und für den Angekl. E von 60 Tagessätzen zu je 60 Euro für tat- und schuldangemessen. Hierbei war zu Gunsten des Angekl. E zu berücksichtigen, dass er als weisungsabhängiger Beamter handelte und nur kurze Zeit für Überlegungen und zu einer Verweigerung der Tat hatte.

In Anbetracht der aufgeführten besonderen Umstände hat die Kammer davon abgesehen, die Angekl. zu einer Strafe zu verurteilen. Vielmehr bleibt die Verurteilung zu einer Geldstrafe nach § 59 StGB vorbehalten. Die strengen Voraussetzungen dieser Vorschrift sind erfüllt: Es bestehen keine Zweifel an einer günstigen Sozialprognose für beide Angekl. Die Gesamtwürdigung der vorliegenden Tat und der Persönlichkeit der beiden Angekl. ergeben besondere Umstände, nach denen es vorliegend angezeigt ist, von der Verhängung einer Strafe abzusehen. Die Tat ist zwar nicht aus einer unausweichlichen Konfliktlage erwachsen, da noch zahlreiche Handlungsalternativen zur Verfügung standen. Es lag jedoch für die Angekl. aus subjektiver Sicht eine Situation vor, die eine gewisse Nähe zu Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründen hatte. Im Übrigen wird auf die eingangs erörterten Strafzumessungsgründe Bezug genommen, bei denen das Motiv der Lebensrettung des Kindes durchgreifend ist.

§ 59 StGB verlangt darüber hinaus, dass die Verteidigung der Rechtsordnung die Verurteilung zur Strafe nicht gebietet. Eine ernstliche Beeinträchtigung des Rechtsempfindens und der Rechtstreue der Bevölkerung ist durch die bloße Verwarnung der Angekl. nicht zu erwarten. Die Verteidigung der Rechtsordnung hat es geboten, dass ein Schuldspruch erfolgt, nicht aber eine Bestrafung. Es musste klargestellt werden, dass die bestehenden Gesetze und die in ihnen verkörperten Verfassungsgrundsätze von Repräsentanten der Staatsgewalt beachtet werden, auch in Situationen, in denen es persönlich sehr schwer fallen mag, sich danach zu richten. Zwar hat das Verhalten der Angekl. das Strafverfahren gegen Magnus G erheblich erschwert und damit die Rechtsordnung zusätzlich tangiert. Aber ähnlich einer griechischen Tragödie kann dem Verfahren eine kathartische, also reinigende Wirkung nicht abgesprochen werden, denn es hat eine umfangreiche öffentliche Diskussion entfacht. Es galt deutlich zu machen, dass bei einer derart offenen Sachlage, in der weder Allein- noch Mittäterschaft geklärt war, bei der ernst zu nehmende Ermittlungsmaßnahmen noch nicht beendet sowie erfolgversprechende kriminaltaktische und polizeipsychologische Konzeptionen noch durchzuführen waren, kein rechtlicher Spielraum für die Anordnung von Zwangsmaßnahmen zur Erlangung von Informationen bestand.

Durch die umfangreiche Resonanz in der Öffentlichkeit besteht die Hoffnung, dass sich der Blick auch für die Gefahren weitet, die ein Abweichen von der Absolutheit des Art. 1 I 1 GG mit sich bringt.

(Mitgeteilt von Vors. Richter am LG K. Wiens, Frankfurt a.M.)

Anm. d. Schriftltg.:

Die Verfassungsbeschwerde des G gegen das Urteil des LG Frankfurt a.M. (22. StrK) und die revisionsverwerfende Entscheidung des BGH wurde nicht zur Entscheidung angenommen (BVerfG, NJW 2005, 656 [unter Nr.3 in diesem Heft]). Zum vorliegenden Urteil des LG Frankfurt a. M. s. die Anm. Jerouschek, JuS 2005, H. 4. - Zu LG Frankfurt a. M., StV 2003, 325, u. StV 2003, 327, s. die Anm. Weigend, StV 2003, 436. Speziell zur Diskussion um die hier verfahrensgegenständliche Konfliktlage s. weiterhin Schaefer, NJW 2003, 947; Welsch, BayVBl 2003, 481. Zur Drohung mit Haft als verbotener Vernehmungsmethode i.S. des § 136a StPO vgl. aktuell BGH, StV 2004, 636; zur Problematik „Nothilfe durch Folter“ vgl. Erb, Jura 2005, 24.

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